Desacuerdo en vacaciones: qué dice el art. 38 ET cuando empresa y trabajador no se ponen de acuerdo

La pregunta que no resuelve el «común acuerdo». 

El artículo 38.2 del Estatuto de los Trabajadores dice que las fechas de vacaciones se fijan de común acuerdo entre empresario y trabajador. En la práctica, ese acuerdo no siempre llega: la empresa quiere concentrar las vacaciones en agosto por producción, el trabajador tiene un compromiso familiar en otras fechas, o directamente la empresa no responde a la propuesta. La norma prevé qué pasa en ese escenario, pero el detalle del procedimiento (plazos, tribunal competente, si cabe recurso) es justo lo que genera más dudas en las consultas de clientes a asesorías y despachos laboralistas. 

Qué dice literalmente el artículo 38.2 ET 

El precepto establece que el periodo de disfrute se fija de común acuerdo entre empresario y trabajador, conforme a lo que establezca en su caso el convenio colectivo sobre planificación anual de vacaciones. Y añade una previsión concreta para el desacuerdo: la jurisdicción social fijará la fecha que corresponda, su decisión será irrecurrible, y el procedimiento será sumario y preferente. 

Esto significa tres cosas en la práctica: 

• No es una negociación indefinida. Si no hay acuerdo, la última palabra no es de la empresa ni del trabajador: la fija un Tribunal de Instancia. 
• No cabe recurso. La sentencia que fija la fecha es firme desde que se dicta, lo que acelera la resolución, pero también elimina la posibilidad de apelar si el trabajador o la empresa no están conformes con la fecha señalada. 
• El procedimiento es rápido por diseño. «Sumario y preferente» significa que se tramita con preferencia sobre otros asuntos y con plazos abreviados, precisamente porque una vacación fijada tarde pierde buena parte de su sentido. 

El procedimiento paso a paso: artículo 125 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 

El artículo 38.2 ET remite en la práctica al cauce procesal del artículo 125 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), que es donde se concretan los plazos: 

1. Plazo para demandar: el trabajador dispone de 20 días hábiles desde que conoce la fecha fijada en el convenio colectivo, o es establecida unilateralmente por la empresa, o acordada entre empresa y representantes de los trabajadores para presentar demanda ante la Sección de lo Social de los Tribunales de Instancia. 
2. Sin conciliación previa: a diferencia de otros procedimientos laborales, aquí no es necesario el trámite de conciliación previa (SMAC o equivalente autonómico); la demanda se presenta directamente. 
3. Señalamiento urgente: el juzgado convoca a las partes a juicio dentro de los cinco días siguientes. 
4. Sentencia irrecurrible: el juez dicta sentencia fijando la fecha de disfrute, y esa resolución no admite recurso. 

Un matiz importante para el asesoramiento práctico: si es la empresa la que no ha comunicado ninguna fecha y el trabajador quiere anticiparse, conviene plantear la demanda con la antelación suficiente ( al menos dos meses antes de la fecha en que pretende disfrutar las vacaciones), dado el carácter preferente pero no instantáneo del procedimiento. 

Lo que un trabajador no puede hacer: la vía de hecho 

Una duda recurrente en las consultas de clientes es si el trabajador puede simplemente empezar sus vacaciones en la fecha que considera oportuna cuando la empresa no responde o se niega. La respuesta, según ha señalado el Tribunal Supremo, es que no: ausentarse del trabajo unilateralmente sin acuerdo previo ni resolución judicial no está amparado por el artículo 38 ET y puede calificarse como incumplimiento contractual grave y culpable a efectos del artículo 54.2.a) ET (desobediencia e inasistencia injustificada al trabajo), lo que puede derivar en un despido disciplinario. Este es un punto que conviene advertir con claridad al cliente trabajador: la vía correcta ante el desacuerdo es siempre la judicial, no la vía de hecho. 

Caso práctico 

Un cliente de una asesoría, trabajador de una empresa de hostelería con jornada fijo-discontinua, recibe en julio la comunicación de que sus vacaciones de agosto se fijan con solo cinco días de antelación, muy por debajo del mínimo de dos meses que exige el artículo 38.3 ET para el calendario general. El trabajador no está de acuerdo ni con la fecha ni con el plazo de preaviso. La asesoría debe valorar dos frentes distintos: el incumplimiento del plazo de comunicación (dos meses) como vulneración autónoma del artículo 38.3 ET, y, si no hay acuerdo sobre la fecha en sí, la vía del artículo 125 LRJS para que sea el Tribunal de Instancia quien la fije. Son dos cuestiones jurídicas distintas que conviene no confundir al plantear la reclamación. 

Cómo se resuelve con el Módulo Laboral de Ai Consultas 

El Módulo Laboral permite consultar en una misma conversación el artículo 38 ET, el desarrollo procesal del artículo 125 LRJS y el convenio colectivo concreto del cliente, con la fuente citada en cada caso. Esto ayuda a distinguir con rapidez, ante una consulta real, si el problema es de plazo de preaviso o de fijación de la fecha de disfrute , que son vías de reclamación distintas, aunque el cliente las plantee como un único conflicto. La decisión sobre qué vía seguir y cómo plantear la demanda sigue siendo del profesional; la herramienta estructura la normativa aplicable y evita el rastreo manual entre el Estatuto, la LRJS y el convenio. 

Nota sobre el alcance de este contenido 

Este artículo resume el marco general del artículo 38.2 ET y el procedimiento del artículo 125 LRJS. No sustituye el análisis de las circunstancias concretas de cada caso ni el criterio profesional del asesor laboral, especialmente en supuestos que combinen varias infracciones (fijación unilateral, incumplimiento de plazos, colectivos especiales como fijos-discontinuos). 

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